《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会实录|上
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《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会实录
按：11月24日由中国政法大学民商经济法学院、中南财经政法大学法学院和华东政法大学法律学院联合主办，我校法律学院承办的“《民法典》担保部分司法解释（征求意见稿）三校三院研讨会”顺利举行。现将会议实录（上、下篇）分享如下，再次感谢与会专家们的积极参与和会后审阅，实录保持了原有的口语化风格。
目录
第一单元 一般规定
第二单元 保证合同
第三单元 担保物权
分单元一·担保合同与担保物权的效力
分单元二·不动产抵押
分单元三·动产与权利担保
第四单元 “其他具有担保功能的合同”与担保的识别
第一单元 一般规定
主持人：金可可 华东政法大学法律学院教授
导读人：徐同远 华东政法大学法律学院讲师
徐同远
各位老师，大家下午好。下面就担保解释（征求意讲稿）第一部分一般规定中的几个条文，谈谈自己的看法，供大家参考。
先来看第1条第1款第2句。《民法典》在动产和权利担保问题上采纳了功能主义的方针。对于功能主义，大家有不同的看法。其实功能主义不可怕，怕的是规则不明、界限不清。《民法典》就存在这方面的问题。或许是看到了这一点，本句试图推进《民法典》未竟的事业。然而，本句也存在同样的问题。所有权保留、融资租赁、保理等交易形态，既涉及因合同而产生的债权债务，又包括身处其间的权利保留或让与。把所有权保留、融资租赁、保理等交易形式定性为担保交易，主要是不着眼于合同产生的债权债务本身，而是将保留买卖标的物所有权、取得租赁物所有权、取得应收账款债权之人的权利作为担保物权来对待。征求意见稿没有突出这一点，建议通过修改相关表述，对此加以明确。因此，建议将本句修改为“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同方式/交易发生的纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。” 或者修改为“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的担保纠纷，适用本解释，但是根据其性质不能适用的除外。”
接下来看第5条第1项。在实务中，与本项有关的交易多发生在医疗设备的售后回租中。售后回租恰恰不是购入，而是已有的东西卖出去，然后再租回来。因此，严格抠字眼的话，售后回租不包含在本项的调整范围之内。这肯定不是征求意见稿的本意。为从文字表述上使本项涵盖面更广，建议将本项修改为：“以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施为标的物签订的所有权保留买卖、融资租赁等具有担保功能的合同。”此外，本项现有内容只涉及到所有权保留买卖、融资租赁等交易形态，也有点问题。《民法典》第416条规定的购置款抵押权（PMSI）与所有权保留、融资租赁，功能相同。因此，建议在修改本项时，对这种抵押权，也要一并考虑进去。
下面来看第7条第3项。本项规定，在担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意时，无须公司作出决议，公司法定代表人即可有效订立担保合同。这是有问题的。在公司治理中，股东会是合议制机关，其运作机制就是开会，通过开会而作决议。即便这样操作下来，结果与担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意无异，也不能省略公司的决议程序。更何况在股东会开会时，经过中小股东一游说，说不定结果有可能会不一样。
下面来看第11条。本条共两款。第一款认可一人有限责任公司具有为其股东提供担保的能力。对此，理论界和实务界有不同的声音，包括最高人民法院本身也有不同的裁决。本款现在赋予一人有限责任公司这种能力，可能就会造成这种公司沦为股东的提款机，为股东所利用的现象出现。这导致本条又设计了第2款。本款新增了一人有限责任公司法人人格否认的一种情形。在《公司法》中，否认一人有限责任公司的人格，一个重要的法律依据是第63条。从本款内容来看，它与《公司法》第63条，不是一回事儿。这意味着，对于一人有限责任公司法人的人格否认，本款有了创新。这是否正当，值得考虑。
下面来看第13条和第14条。在这两条，在法律上找不到依据，也不具有正当性。此外，对于这两条，争议很大，实务界和理论界意见对立严重。在这种情况下，这两条最好不要急着出台。
下面来看第15条。本条共两句。从第2句来看，本条的调整对象是须经登记的最高额担保，即最高额抵押权、最高额质权。故建议调整本条第1句语言表述，明确这一点。将最高额担保并把本条放到“三、关于担保物权（一）担保合同与担保物权的效力”之中。
下面来看第19条。本条是关于反担保的规定。本条有一个最大的问题，就是它与《民法典》所谓的“主合同无效，担保合同无效”的立场（这其实是一个错误的立场）不一致。在反担保的情况下，有一个反担保合同，它其实也是一个从合同，主合同就是担保合同。担保合同都无效了，反担保合同是否还有效？按照本条第1款来看，反担保合同仍然有效。这意味着，在所谓合同从属性上，解释立场不一样。当然，我们可以去反思，《民法典》一直在讲合同之间有从属，这可能是讲错了。这当然关系到我们整个司法解释对从属性是怎么认识的。
下面来看第22条第1款。本款源自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条第2款。但是，后一款只适用于保证，而不是整个担保。此时，可以去解释一个问题，这里的6个月，是什么性质的。对此，多有讨论。有的说，6个月是一个除权期间，有的说6个月是一个提醒期间。不论如何，6个月跟保证期间是连在一起的。这样的话，现在我们这个解释要把这一款上升到整个担保，就有欠考虑了。因此，建议删去本款。
最后来看第24条。建议删去第24条。在企业破产时，恰恰是担保手段发挥用武之地的时候。
田士永
我申请先发言，因为要说的内容在程序中没有涉及，这就是关于司法解释的名称问题。司法解释的现有名称是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》，这个名称应该修改，建议修改为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>若干问题的解释（一）》。理由之一：依照《立法法》第61条第1款，法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目，《民法典》也分为编、章、节、条、款，个别编设有分编，其中并没有所谓的“部分”。既然不存在“《中华人民共和国民法典》担保部分”，也就无所谓 “适用《中华人民共和国民法典》担保部分”，当然也就更谈不上所谓的“解释”。司法解释能解释法律中没有的“部分”内容，这是第一个理由。理由之二：目前的文本名称与内容不相符合，名不副实。如果认为文本名称中所谓的“《中华人民共和国民法典》担保部分”就是民法典中涉及到担保的法律规范的总和，似乎应该包括违约金和定金，因为这两项制度应该也有担保的功能，至少定金原本就规定在担保法中。现有司法解释并未涉及违约金和定金。之所以不涉及这两点，也许二者在民法典均规定于违约责任章，而违约责任显然不同于担保。所以问题还是出在司法解释的名称上。现有名称中的“担保部分”既是无中生有，又画地为牢，所谓改名《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>若干问题的解释（一）》更加合理。至于到底是关于民法典的司法解释，可以根据实际情况加以确定。名不正，言不顺，讨论这个司法解释，首先要讨论其名称。以上是我发言的内容，谢谢。
徐强胜
谢谢各位教授，我仅就这个司法解释第5条提出自己的建议，尽管我是做《公司法》的，但是它对于《公司法》中的问题也是进行了规定。第5条，我认为这一条的问题是比较大的，刚才徐同远老师也谈到这个问题了。那么这一条是关于学校、幼儿园等提供担保的效力规定，我认为有三个问题需要注意。第一，本条表达不科学、不清晰，本条也是源自原《担保法》第9条关于公益法人作为保证人的禁止，该条的核心是关于保证人资格的规定，并不涉及关于抵押、质押等物的担保问题，那么，仅仅因为本条放在总则部分就笼统的称为“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人”就显然不够准确，按照本条，非营利法人不仅不能做保证人，而且也不能将自己能够用于抵押的财产像经营性资产那样进行抵押，也不能将现在和未来的收益中能够进行担保的部分进行担保。这一条可能会限制未来的发展问题。
第二，民办学校可以提供担保的规定，我建议去掉。原因有三，第一，无论是民办学校还是公办学校，其实它们对社会的意义，都是一样的，并不因民办而次于公办。第二，营利法人的民办小企业营利性到底如何？是不是和一般的公司无异？显然差异是非常大的，营利法人的民办学校，无论是内部管理还是外部管理，都不同于公司，严格来讲，民办学校在本质上仍然属于公益性，只不过它可以在一定限度内予以分配。第三，如果允许民办学校随意贷款，并进行担保，其后果将是负面的，将比公司、股东跑路更为严重。总体上来看，我国对营利性民办学校的认识还不够清晰，那么在不够清晰之际，不宜在解释中来作出明确的规定。应当交由司法机关具体情况来具体分析。
第三，按照本条解释，似乎原《担保法》第7条关于保证能力的规定是与保证资格一样的含义。但其实，保证能力是关于保证人能否具备代为清偿的能力，并非保证资格的问题，后者尽管具备代为清偿的能力，但因法律规定而不能担保。长期以来，我国关于保证能力的研究很是薄弱，简单地将其当作行为能力。民事行为能力是和自然人的认知能力与意思能力紧紧结合在一起的。但显然，自然人的认知能力与意思能力并不能决定保证能力，即能否作为保证人而为他人保证。保证能力是由保证功能决定的。作为人的担保，并非因为某个具备完全民事行为能力人而具有保证能力，关键同时须具备“代为清偿的能力”，这种代为清偿的能力既可以是现实的，也可以是未来的。如不具备此能力，则不能作为保证人。否则，其结果可能变成人质性保证。所以建议恢复有关保证能力的规定，以便将来司法机关结合个案作出自己的判定。
刘骏
各位专家学者大家下午好，我对第2条第1款作出发言，我认为第2条第1款应该改为：“当事人约定主债权债务合同无效或者被撤销，担保人仍然应当承担担保责任的，该约定有效，但应该尊重保证人及物上保证人享有的期限利益”，这个刚才徐老师也说了，它就是对从属性有所误解，关于到底是合同之间的从属性还是权利之间的从属性，大家可参见李运杨等老师的相关著述。主合同无效时若双方互负返还和损害赔偿之债，担保权存续的意义并不明显。但是本条所涉及的担保交易的特点是，债权人先履行了他的给付，但是他在得到债务人承诺的给付之前，主合同无效了，此时在担保物权场合，债权人可以依据留置抗辩权得到保护，比如说这个债权人可以留置出质人提供的质物，直到这个债务人返还完毕；或者说债权人在受偿之前，他可以拒绝涂销相关的抵押权登记。但是在人保的场合，债权人没有办法依据这个留置抗辩权得到保护，由此造成人保和物保之间评价的矛盾，但应该给它们同等的对待。最高法院在借款合同、建筑工程优先权等领域，承认主合同无效后担保权仍然可以担保债务人的返还和损害赔偿之债。比较法上，《法国民法典》第1352-9条直接明确规定担保权继续担保债务人的返还之债，类似的方案还存在于德国法和日本法。谢谢大家。
张静
我就第一部分有两个条款的表述，发表一下我个人的意见。首先第1条，徐老师已经讲过了，就是第1条第2句，“所有权保留、融资租赁等其他具有担保功能的”，可以说是加入或者担保加入，如果是合同的话可能不太妥当。问题最严重的应该是第5条第1款第1项，就是说设定的“所有权保留、融资租赁等具有担保功能的”应该是“担保交易”，而不是“担保物权”，因为很明显所有权保留和融资租赁是一种法律行为吧，它后面直接把它定性为一个担保物权，把法律事实与法律结果弄混了。所以我觉得应该是一个“担保交易”，这也体现了我们最高院在向功能主义进行转换的时候，在语言表达上，还是有进一步斟酌的需要，发言完毕。
姚明斌
各位老师好，我想要谈的条文是第3条第1款，这个条文的第2句涉及到如果担保人和主债权人之间就担保责任履行约定违约金的话，目前的立场采取的是违约金无效的立场，这个立场在此前的若干个最高院比较重量级的判决中也有所体现。我的修改建议是，如果约定违约金的话该约定有效，但是承担了违约金责任的担保人就违约金责任不能追偿。之所以采违约金有效而不能追偿这么一个建议，有两个理由，第一个理由在技术上，以保证为例，保证人和债权人之间是独立的合同，所以它们约定的保证责任本身具有一定独立性，就该保证责任的迟延履行约定违约金本身是在技术上是畅通的，没有问题，只不过是这个迟延是由保证人自己带来的，所以不能向主债务人追偿，这样的话也不会因为是保证人多允诺了一笔违约金，而增加了主债务人本来应该承担的责任，这是技术上的理由；第二个理由是在法政策上或者价值正当性上的问题，因为在实践交易中，债权人之所以最终决定向主债务人放款，一方面来自于对主债务人的授信，另一方面也来自于担保人所提供这个担保，那么如果担保人提供担保的同时还同时允诺了违约金，其实对主债权人来说，这笔违约金本身也是债权人最终愿意授信的一个价格安排，如果断然认定了这笔违约金无效，其实就动摇了这个授信交易中，一个价格的机制。而这个价格的机制，其实本来就在各方的合意之中，这就是我的建议谢谢。
李运杨
谢谢，我想针对第24条发表一下看法，第24条目前的方案是担保债务停止计息，这样一种方案的理由一般认为是从属性，具体来说是范围上的从属性。主债权没有利息，相应的担保权也就没有利息，但这种理由实际上是建立在对从属性的错误理解上，从属性并不是僵化的教条，它是一个开放的结构性原则。它在本质上要服务于担保目的，在债务人破产的时候恰恰是担保所要发挥作用的时候，所以说，完全可以基于担保目的，为范围从属性设置一个例外。也就是说这种情况下对于担保人不应当停止利息，以上是我的发言，谢谢。
于飞
我谈几点。第一个是第1条的适用范围，“因所有权保留、融资租赁、保理等其它具有担保功能的合同”，建议把这个“具有担保功能的”，放在前面，如表述为“因具有担保功能的所有权保留、融资租赁、保理等合同“。因为很显然的融资租赁和保理当中都有不具有担保功能的情况，像融资租赁当中约定这个出租人最后有所有权的，保理合同中除应收账款转让之外，附加的是催收或者管账这样服务性的内容的，以上合同都不具有担保功能。这样的话可以把这个这个司法解释它的功能适用的边界可以界定得更清楚，这是一点。
第二点，是第6条第2款所称善意，是指相对人“不知道或者不应当知道”。这里显然它是想要表述出“不知”且“善意无过失”的意思，那就应当是“不知道且不应当知道”，而不应当表述为“或者”。
第三点，第7条第3项中的三分之二以上的签字。很多老师都说过，我也赞同，应当是把这一款这一项删掉，以此保障公司的治理结构，开会本身就是一种治理手段，把会议回避掉的话会产生很多问题。
第四点，是关于第12条第1款最后一句，“但是相对人善意的除外”，这个建议删掉。因为实际上对是不是分支机构这一问题，在营业执照上是可以查到的，对于当事人来说在进行交易的时候应当有这样一个审查义务，所以建议把这一句删掉。
第五点是第13条，主要是《民法典》当中对于混合担保能不能追偿是保留了空间的，应当由《民法典》实施一段时间以后，然后在梳理实践经验的基础上再决定到底是不是能追偿。立法者既然是保留这个空间愿意进行尝试，司法解释没有理由在《民法典》生效之前，又断然的把一个发展的可能性给否定掉。
最后一点是在第17条的最后一款。第17条最后一款首先提到“法律或者司法解释”，其中没有“行政法规”，建议把“行政法规”添上。可能现在的行政法规里还不涉及相关内容，但将来有可能涉及，这样说比较周全。然后呢，对于这里第2句，债权人请求保证人承担赔偿责任的，不应当免除缔约过失责任，不予支持所有的赔偿责任之类的表达，并不精确。我就说这些，谢谢。
张家勇
有些观点我是赞同，我就不持反对意见，暂时不谈，不讨论。我就说两句话。一个是关于债务加入准用担保的规定，我是反对第9条的，第9条的解释是错误的。它把债务加入的功能等于担保是处理，显然是不妥当的。尽管它某种意义上具有担保功能，主要是将担保和主债务的性质混淆，所以说第9条我是反对的。另外一个就是现在的第21条的调整，实际上是没有涉及到主管和管辖的约定问题，它现在的一个新的规定，它是加了一个，我认为它似乎是有一定道理，就是主合同和担保合同均约定了仲裁条款，人民法院对当事人之间纠纷均无管辖权。目前来讲这一点来讲是没有涉及到这个问题，我认为应该加上去，它现在在新的规定它是准备把这个加上去，这是一个问题。另外一个问题就是关于现有的这个规定里面，涉及到这个主合同和担保合同关系的调整问题，约定的问题，我认为应该加一个限制，即应当当事人将主合同债务人和担保人同时起诉的，如果分开起诉的时候，没有必要按照这种主从关系来确定这个管辖的问题，所以，我认为它的前提可能是需要明确一下，这也是需要说明的。
王蒙
各位老师大家好，我想对第17条有关保证人责任限额的规定，提一点建议。我认为这一条的第2款第2分句的规定不够合理，它对保证人责任限额的规定过于僵化，因为在主合同无效导致担保合同无效的情形下，债权人债务人保证人它们的过错有无和彼此的程度会有所不同，所以说不能够简单的对它们的责任作三等分，进而限制保证人的责任，所以说此时应当根据它们彼此各自的过错程度来分配彼此的责任。所以建议，把第17条第2款的第二分句改成“担保人有过错的依其过错承担相应的责任”做一个概括性的规定，同理前款第1项应该改为债权人和担保人均有过错的，依其各自过错程度承担责任，这就是我的意见。
李永军
针对第24条李运杨博士说的这个问题，我想谈谈我的看法。与前面其他的有争议的问题有所不同，第24条简直就是个很大的错误。因为破产程序开始之后，债权人可以申报债权，债权人也可以不申报债权。在债权人不申报债权的时候他是直接找担保人来承担责任，这个时候他根本不受破产程序影响，所以他这个债权停止计息是没有道理的，一点道理都没有，这实际上是民法的问题，跟破产法一点关系都没有。原来在最高法院有很多这样的案件，我们几个起草《破产法》的专家到最高法院去讨论过这个问题，当时百分之八九十的人都认为，这个不应该停止计息，当然只有个别的最高法院的法官主张停止计息，我再次说这个第24条实际是错误的。一个债权人有担保，债务人破产了，它完全可以不申报债权，它就是个民法的问题，它就跟《破产法》丝毫没有关系，所以停止计息这个地方，那是完全没有道理，好的，谢谢。
刘保玉
在几个地方的讨论中，大家都对担保合同可不可以单独约定违约金条款，持有不同的意见，其实这个问题的规定，与我的建议有关。我认为是应该保留的，应该做出这样的规定。我们从反担保来看，反担保应该适用担保的规定。在之前曾盛行一时的 p2p借款模式里面，经常有担保公司为债务提供履行担保，而担保合同中通常都约定，在担保人代债务人履行债务之后，反担保人，通常即债务人本人必须在一天之内或三天之内，清偿担保人为他承担的债务，如果不清偿，不把钱还回来就追究其责任，除了债务本金、利息之外，单独再计算违约金。其实，担保公司和放款人都是一家的，是借机来盘剥弱势的债务人、借款人。从担保的功能和目的的角度而言，只要债权人或者说为债务人提供担保的人的损失得到弥补就可以了，要求反担保人、债务人偿还担保人的本金、利息都是可以支持的，这个利息只要不超出法定的最高限额就可以。额外约定一个违约金的话，就超出了担保的目的。我认为对这种约定的效力不应该放任，这也是最高法院这个解释规定这一条的意思。与此相关，如果是因为抵押人、出质人的原因，没有办理抵押登记或者交付质押财产而致使担保物权不能成立，我们目前的解释维持了原来担保法解释的规定，担保人应承担违约赔偿责任。如果能够补办登记、移交财产的，那么履行相应的义务而使担保物权有效成立；如果不能使担保物权有效成立的，则应承担相应的赔偿责任，这里面也不应该单独再计算违约金。这是我的认识，谢谢。
刘家安
我也对第一单元的几个条文再发表一下意见。首先要附和一下刚才华政刘骏博士关于第2条第1款的发言。我也认为，这是一个错误的规则。主合同无效之后，仍会在缔约当事人间产生诸如返还、缔约过失赔偿等效果；如果当事人明确地在担保合同中约定，即便主合同无效，担保人也对无效后的返还责任等负担保之责，为什么不可以？我认为，《民法典》第388条等对担保物权从属性的表达，应该从主权利和从权利的角度写，而不应该从主合同与从合同角度写。司法解释恰恰应该经由解释修正一下这个缺陷。
第二，第13条、第14条这两个条文应该组合起来看。刚才于老师提到第13条，认为司法解释没有必要如此清晰地对共同担保能不能追偿立刻表态，我也有相同的看法。为了实现不能追偿的目标，本司法解释不得不创设第14条，应对因受让债权而实现变相追偿的问题，代价不可谓不小。我认为，退一步说，即便第13条得到确立，第14条的写法也存在严重问题。该条关于担保人受让债权的写法有问题，因为它没有设置前提。据我的理解，第14条的规则应仅针对第13条第3款，即分别担保不构成连带保证的情况。应该修改第14条的措辞，将其适用对象限定于第13条第3款的情形。
张家勇
对刚才第3条第1款，我跟刘保玉老师的观点是一样。对于当事人另行约定违约金的，支持法院的解释。第一个主要考虑是主从关系，另外一个是政策取向问题，不应该将债权人从债务人那儿没拿到的东西转嫁给担保人，这不能把担保合同的独立性给强化，我认为目前政策上可能更为妥当一点。第二个，第13条的内部追偿权的问题，但是大家可能是可以结合一下这个第23条。第23条的规定是预先行使追偿权的问题，一旦否定了当时这个多个没有实施共同担保行为的担保人之间的共同追偿权，面临着第23条第2款的这一个预先追偿权行使的障碍问题，我认为目前来讲它是有意回避了这个问题，所以说，与其形成第13条和第23条第2款之间的潜在冲突问题，不如暂时把这个13条和第23条第2款删除为妥当。
李永军
刚才家勇说的是对的，如果说第13条、第14条不改的话，第23条是没办法实行的，因为第23条规定的是《破产法》很重要的一个问题，如果债权人不申报债权的话，那保证人就必须申报，但是在没有追偿权的情形下，谁申报谁倒霉，因为他们相互没有追偿权，那么债权跟谁要也不清楚，那么你要去申报正好落入圈套，那就确定你自告奋勇的去履行债务，你履行了保证责任之后，你不能向别人追偿，所以大陆法系国家的几乎所有国家的法律都是允许追偿的，就是《民法典》没有规定，它不允许追偿，所以说它跟其它的法律就没法配套。第23条就体现了《民法典》跟其它的相关法律制度之间的矛盾，大陆法系国家没有这么规定，所以这一条就陷入问题了，不然跟《破产法》不衔接。我就说这么多，谢谢。
徐强胜
那我也补充一下我的观点，关于第7条，我想了一个控制的公司开展经营活动，向相对人提供担保，这里面忽略了一个情形：尽管它没有直接或间接控制，但是向具有关联利益的公司开展经营活动、提供担保的情况。所以我建议，加上一个词——“公司为其直接或者间接控制，具有关联利益的公司开展经营活动提供担保”，这样可能会更为涵盖相关的问题。好，谢谢。
费安玲
我想对第2条提一个建议，因为第2条，它是涉及到对担保合同效力的一个例外规定，这里主要涉及到了独立保函。但是，建议要考虑一下，这是涉及到无行为能力人的债务问题，是不是也像独立保函那样要做一个效力的例外规定。因为涉及到无行为能力人债务这方面，如果说这个主合同无效，然后要求担保人依然承担责任，这个约定也无效，那实际上对于无行为能力人的这种特别救济，可能会出现一些问题。所以，从这个角度出发应当考虑，尤其在我们国家和社会，在行为能力人的变化上出现了一些新的情况，所以应该考量。实际上从比较法的角度来讲，包括《意大利民法典》和其它一些国家的民法典有一些特别规定，值得去参考，谢谢。
陈丽婧
各位老师好，刚才听了大家关于第2条从属性的讨论，我们有没有可能区分缔约的方式，对合同效力进行不同的构造。从属性是在当事人意思自治和担保人的权利之间进行衡量，那我们能不能考虑说，如果是通过格式条款约定担保人仍然应当承担担保责任，那就是加重了担保人的责任，这项约定无效。但如果是个人之间单独约定了担保责任仍然存续的话，那就让约定有效。这样的一个构造会不会比较折衷一些？我的发言结束。
第二单元 保证合同
主持人：姚明斌 华东政法大学法律学院副教授
导读人：李运杨 华东政法大学法律学院特聘副研究员
李运杨
各位老师，大家好。我先为大家介绍一下本部分的主要内容，为大家提供一个讨论的基础，也讲一下我对某些条文的一些看法，以期抛砖引玉。
保证部分有十一个条文，是从第25条到第35条，包括保证的当事人，保证期间，共同保证，保证期间等。先介绍一下第25条，其中在第2款中，人民法院“可以”向其释明，我觉得不存在不可以释明的情况，所以我建议，这个地方应改为“应当”向其释明。第26条，讲的是一般保证的保证期间问题，本条中的两款是新增的，用来解释《民法典》第693条第1款，对此我没修改意见。第27条是诉讼时效，我觉得也没什么问题。第28条是解释《民法典》第699条关于共同保证的规定，“同一个债务有两个以上保证”这个情况是非常复杂的，保证既可能是一般保证也可能是连带责任保证，它们的组合方式存在三种不同情况，而本条表述似乎是针对的只是两个保证均为连带责任保证的情况，所以，我建议再细化一下。
第29条讲的是最高额保证的保证期间问题，来自《担保法解释》第37条，但是，有一些改动，根据现有条文，最高额保证的保证期间采用逐笔计算的方式，其合理性也是值得探讨的，这个条文是用来解释我们《民法典》第690条，对此我没有成熟的意见。第30条是新增的，用来解释我们《民法典》第693条，但是，其遗漏了一种情况，那就是在一般保证中，债权人同时起诉债务人和保证人的情况，我建议增加一个第3款规定，一般保证当中债权人对债务人和保证人同时起诉或者申请仲裁后，又撤诉或撤回仲裁申请的，参照适用第2款。
第31条，这个用来解释第682条第2款，这个条文个人认为问题比较大，它混淆了担保责任和赔偿责任，这个保证期间的，它是用来限制保证责任的，因为保证责任是一个无过错责任，是一个非常严格的责任，赔偿责任是不存在保证期间适用的问题的，因为它本身就是以过错要素来限制的一个责任。第32条用来解释关于保证期间的一些规定。第33条来源于我们的《担保法司法解释》第35条，但有所修改，主要体现为将以前的一款分为两款，也就是说将保证人在主债务诉讼时效，自愿提供保证这种情况，单独作为一款进行规定，这种做法其实并不妥当，我建议将这个条款改为，主债务诉讼时效期间届满后，保证人自愿承担保证责任，或者提供担保，事后又以诉讼时效届满主张不承担担保责任的，人民法院不予支持，但是担保合同存在效力瑕疵的除外。也就是说，目前这个第2款所规定的内容实际上也适用于保证人自愿承担担保责任的情况，不仅仅适用于提供担保这种情况。所以还是将这两款合起来规定比较好。
第34条是关于担保类型的识别，该规定参考了《九民纪要》第91条，解释的对象是《民法典》关于债务加入的规定，即552条。针对第2款中的第2句，我建议删除“如有提供担保的意思表示的”，并将“应当认定为保证”改为“应当认定为一般保证”。理由是，这里实际上是想提供一个解释规则，即当第三人的意思不能够确定是不是债务加入，也不能够确定是不是保证时，法律要提供一种方案，将其认定为一般保证。当第三人有提供担保的意思表示，肯定构成保证，无须专门规定。之所以在不确定是债务加入还是保证时推定为保证，是因为相对于债务加入，认定为保证更有利于第三人，因为保证是一种典型的担保手段，它具有一定的补充性，只有债务人不履行到期债务时，保证人才承担责任，而债务加入是没有任何补充性的。
接下来第35条关于保证保险的，我个人建议删掉，因为在《民法典》中找不到一个解释的对象。最后，除了《担保司法解释》“保证部分”外，在我们刚刚讨论过的第21条第2款和第3款实际上也属于保证的内容。这两款规定的是保证纠纷的争议解决方式和管辖，其来源于《担保法解释》第129条，但是有所修改，修改的主要体现是加入了这个争议解决方式，这种加入可能并不妥当，我觉得还是应当尊重当事人在担保合同中对于纠纷解决方式的约定。如果担保合同中约定了不同于主合同的争议解决方式，应当按照从合同本身的约定来确定保证纠纷的争议解决方式。
以上是我为大家做的导读，接下来请各位老师发表高见。
徐同远
各位老师好，我赞同李老师刚才讲的一个观点，那就是第35条这个条文应该拿掉，他刚才已经讲了一个理由，在《民法典》里面没有相应的规定，我们也不需要这个规定；第二个理由，其实保证保险，它的问题比我们想的要复杂，最高人民法院对于保证保险曾经有两三次努力，始终不能解决，放到这一个条文里来解决，恐怕也是完成不了这样一个任务。第三个理由，大家看第35条第2款的第2句话，我觉得它的正当性是存疑的，这个是不是有什么保险协会什么游说的结果？你买保险的时候就支付了一笔钱，后来又能追偿，等追上的时候还得要支付一笔利息，我觉得可能责任有点重。所以说综合这三方面的意义放在这里不合适，有的内容也不正当，那么不如还是把第35条给拿掉。
刘保玉
我讲几个问题：第一个问题是第25条，这里面规定债权人申请对一般保证人的财产申请保全的不予支持，如果债权人申请对债务人和一般保证人的财产都申请保全，是不是应该支持？这里没有明确，所以建议这个条文改为“单独对一般保证人的财产申请保全的，人民法院不予支持”。
第二个问题，第26条的规定中，经释明，“申请追加债务人为共同被告时”，这个“时”改为“前”比较合适。第三个问题，第28条关于共同保证的保证期间问题，其实本条第1款和第2款都规定的是，向共同保证人之一主张权利的，关于时效、保证期间的法律效果不及于其他保证人。但是第2款的表达有点别扭，依照第2款的表达，似乎在连带责任保证里向保证人之一主张权利的，法律效果及于其他保证人，但其实连带责任保证里人民法院也不支持发生这个效果。所以，最好在表述上把这个两款在文句上再作一些修改。同时，还有一个问题值得讨论，我们《民法典》在编纂的时候关于在连带债务的诉讼时效问题，曾经在总则草案里面作有规定，对连带债务人之一主张权利的，时效中断的效果及于其它连带债务人，但是因为有争议，后来给删掉了。现在留了一个空白，那到底是及于还是不及于呢？从诉讼的原理上来讲，应该区分固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，固有的必要共同诉讼，比如说连带债务人之间有夫妻关系、合伙关系和共同承担担保责任的意思联络等这样的关系的，对连带债务人、连带保证人之一主张权利的，无论是保证期间还是时效，相应的法律效果都应该及于其它连带债务人、保证人；而无此共同关系的类似的必要共同诉讼中的那种连带关系，比如无意思联络的共同侵权人，则对其中之一主张权利的，时效中断的效果不应及于其他债务人或责任人。
还有一个问题是，第3款关于同一债务既有一般保证又有连带保证的情况，这个条文规定的内容本身没有问题，但是有一个到现在似乎都存疑的问题，就是同一个债务既有一般保证又有连带责任保证的话，保证人承担责任的顺序究竟怎么来排。如果债权人单独起诉连带保证人，那没有问题。单独起诉一般保证人也没问题，但是如果把他们两个一并起诉了，这个裁决如何表达责任顺序以及执行过程中怎么处理，就是有问题的，这个问题还需要大家再研究。
第四个问题，是第29条关于最高额保证中逐笔单独计算保证期间问题，上次我们在法大内部讨论中也有不同意见，这一条，应该是龙俊副教授提出来建议这么规定的，我觉得也有一定道理。比如说，我们想一想类似情形下规则如何选择，就是最高额保证中有数笔债务，数笔债务的诉讼时效期间怎么计算？那如果是最高额保证中的“一定期间内的债务”是5年期间，那么有一笔债务第一年就发生，约定一年还清，如果是最后一并计算诉讼时效，那就可能因此导致因最高额保证的存在，而使得每笔债务的诉讼时效都要随之加长、重新计算了。既然诉讼时效不适合整体来计算，保证期间似乎也应该是单独来计算，这是我一点想法，供大家参考，谢谢。
尹志强
这里有一条文，我觉得应该说明一下，就是第33条第1款后面那句话。保证人对于诉讼时效已经届满的，债务人承担保证责任后向债务人追偿的人民法院不予支持。我觉得这里，没必要规定人民法院不予支持，也说不定债务人愿意被追偿，或者是愿意认为既然你跟我做过保，现在虽然时效已经过了，你担了这个责，那我也愿意去替你去承担这个责任没有问题。所以说这个规定应该进行如下修改：虽然时效已经过，保证人也承担了这个保证责任后，如果保证人向债务人追偿的，应该是债务人以时效已过进行抗辩的，人民法院应当予以支持，改成这样是不是会更好一些？谢谢大家。
俞彦涛
各位老师下午好，我想说一下第25条第2款。我感觉和《民事诉讼法司法解释》的第66条有冲突，《民诉解释》第66条第2句规定保证合同约定为一般保证的，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。而第25条第2款是把它改成为，应该向其释明，并且告知追加，如果不追加可以驳回起诉。如果司法解释的这个规定，想变更《民诉司法解释》的规定的话，那么就应当把这一条的但书里面“法律和司法解释另有规定的除外”这个“司法解释”几个字删除，要不然这个条文规定下来就没有意义，可以整体上等待《民事诉讼司法解释》进行修改了，解决这个问题，我就简单的说这一点，谢谢大家。
刘智慧
第31条是保证合同无效时的保证期间，规定保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人怠于行使权利，就不承担赔偿责任， 我建议把这个“或者确定不发生效力”删除。这一条前面是无效撤销，后面竟然是确定不发生效力，这个不发生效力容易被误解，可能会导致司法实践混乱。
李永军
这里有一条，可能刚才保玉老师说过这个问题，大家认为第28条第3款这么写没有什么问题。我感觉这一条大家如果认真思考的话，第3款可能的问题还是比较大的，而且在我看不是一般的大而是相当的大。大家想想看，无论是原来的司法解释还是现在司法解释，这个连带责任保证的期间肯定要比一般保证期要短很多，因为你那个保证期间是从那个时候开始算，这个计算的早，如果他不去主张连带保证责任之后，等到连带责任保证失效之后再主张一般保证的话，是不是等于说他放弃了那个连带责任，保证人的这种责任，是不是已经对保证的放弃对债权人，所以这个事我是觉得，可能一般保证人主张对连带责任保证不能清偿部分承担保证责任的，人民法院应该支持这个，大家可以想一想，因为这种线上无法讨论，大家可以想想这个问题，第3款我认为可能问题还真是比较大。
陈晓敏
各位老师下午好，我主要是对第31条提个建议，刚才李运杨老师也讲到，对于第31条保证合同无效、被撤销或者是不发生效力这个保证责任主要是应当依照保证法律关系，保证合同的法律关系去处理。这条有没有可能改成主合同无效、被撤销或者确定不发生效力的时候，那么保证人在这种情况下仍然需要承担责任的。债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人就可以不承担责任，因为可能涉及到对于主合同有效的情况下，保证人仍然受到保证期间的保护，那么在主合同无效的情况下，保证人也应当同样受到保证期间的保护，所以第31条有没有可能改为是“主合同无效的情形”，我的发言结束。
张静
我就提一个小问题。第27条它实际上讲的是诉讼时效，建议把那个后面那个标题改为“一般保证诉讼时效期间的起算”。发言完毕。
徐同远
我来说一下第31条，首先一个条文本身的正当性问题，因为这个问题在《担保法司法解释》讨论过程中就起到我们就有过讨论，但是当时最终《担保法司法解》释给否定掉了。那好，我们现在就把它拿过来，恐怕还是要去考虑。《担保法司法解释》施行这么多年了，可能是一直按照《担保法》的路来的，我突然把它给改掉，损害法的稳定性。第二个问题，我觉得第31条应该与第17条，放在一起来看。其实就是我们讲的担保合同中担保人承担赔偿责任的问题，第17条里面少了一个保证合同不成立的情况，不成立、无效、被撤销、或者确定不发生效力，所以第31条如果跟第17条保持一致，那么应该加过来。我再补充一句，我们刚才一位老师提条文宗旨，但其实整个司法解释，好像没有几个条文宗旨准确的，谢谢。
田士永
我发言的内容是关于司法解释的各部分内容的结构问题。建议删除一般规定，调整第二部分和第三部分的位置，修改为：一、担保物权，二、保证合同。现有司法解释文本分为五部分：一、关于一般规定；二、关于保证合同；三、关于担保物权；四、其他具有担保功能的担保；五、附则。既然是司法解释，就应当以法律为依据。《民法典》并没有关于担保的一般规定，司法解释不应当创设法律中并不存在的“一般规定”。其次，现有文本的第二部分是保证合同，第三部分是担保物权，这个顺序不对，它与《民法典》规定的担保物权和保证合同的顺序不一致。《民法典》虽然也规定了担保合同，但就法律体系而言，《民法典》第388条虽然有关于担保合同的规定，但第388条位于物权编担保物权分编的一般规定章，它只是担保物权的一般规定。将担保物权的一般规定作为担保的一般规定，是置民法典的法律体系于不顾，这就不是司法解释了，而是修改《民法典》。这一点，对比《民法典》和《担保法》的文本，就可以清楚地看出来。《担保法》第5条规定担保合同，《民法典》第388条也规定担保合同，但二者并不相同。《担保法》第5条规定于该法总则章，涵盖了保证、抵押、质押和定金。《民法典》第388条则只是担保物权的一般规定，不能涵盖到担保物权之外。《民法典》的最大意义是使得民法规范体系化，如果忽略《民法典》第388条与《担保法》第5条的体系位置的差异，认为《民法典》第388条规定的担保合同可以适用于保证合同，这就否定了《民法典》的体系意义。《民法典》的体系是否科学也许可以讨论，但公然无视《民法典》的体系恐怕危害更大。由于现有文本完全没有遵从《民法典》的体系化要求，无视了《民法典》作为法典所具有的体系化效应，不符合司法解释作为规范性文件的定位。因此，建议删除一般规定部分，调整担保物权和保证合同两部分的位置。谢谢。
贺栩栩
我想简单的就第31条和第25条说一下我自己的一点看法。第31条，刚刚刘智慧老师也提出来的“保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力”中，“确定不发生效力”的含义不明确，建议删去。合同无效、被撤销、确定不发生效力，分别对应的是民法总则中的法律行为效力瑕疵的集中情况。这个说法，其实是从《合同法》第58条，到现行的《民法总则》以及《民法典》第157条，也就是法律行为部分最后那个条文，它都是这样的表述，当时我们在上总论课的时候就有发现到这样一个问题，“不成立”这一点没有提到，《九民纪要》第32条对此作了补充，它就提到《合同法》第58条没有规定合同不成立的这样一个法律后果，但是考虑到不成立也可能发生的情况是跟无效被撤销确定发生效力是一样的，所以说 “不成立”情形补充进去了。担保部分的司法解释好几处条文，都是这样的表达，包括第31条，解决的是主合同效力不发生，担保合同法律效果部分的一系列相关问题。再具体到第31条，是缔约过失责任性质的责任，于是我们就会问，其实前面几位老师也都提到了缔约过失责任为什么要适用保证期间，这是一个保证合同的缔约过失责任，为什么要适用保证期间？我就对第31条补充和说明这一点。
接下来是第25条，这里有两个问题。第一个问题，《民事诉讼法司法解释》第66条规定：“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。” 可见，仅起诉保证人时，“应当通知”的意思是“必要共同诉讼”，担保法部分的司法解释第25条于此相悖，与现行司法解释冲突。
再有就是第25条第1款，它似乎就是为这个保全增加了一些实质要件的规定。因为实质上，在《民事诉讼法》当中，它对于要不要对财产进行保全的时候，是只要达到对执行债权有危及到它没有办法执行到的必要性，就可以进行保全，并不要求有实质性的实体法上责任成立的证明标准，这与民诉法关于保全的规定相悖，与现行司法解释冲突。我就提对这两个条文的一些小的建议，谢谢各位老师。
刘家安
我就第33条发表意见。该条第1款中的“自愿承担保证责任”，指的应该是主债务时效期间届满后，保证人未援引债务人的抗辩而为清偿的情形。问题是，该款中的“自愿”意义并不清晰。只有在保证人明知或应当知道主债务时效期间届满而仍执意为清偿时（实务中应极罕见），该款所确立的规则才具有合理性。如果保证人受到债权人或债务人的欺诈，即隐瞒主债务时效期间届满的事实，甚至虚构主债务因中断等未届满的事实，则保证人是否应受保护？该条第2款针对主债务保证期间届满后保证人另行提供担保额情形设置了但书，我认为，保证人清偿债务的行为也属于法律行为，故应该与第2款作相同的评价。因此，也应考虑为第1款所谓自愿承担保证责任的规则设置但书。
李永军
针对这个第31条许多老师都讲了自己的看法，其实大家讲的都有自己的道理。我是在想一个这样的问题，就是我们第31条的写法，有没有考虑过一个问题，是我们在教学中需要考虑的一个问题，如果保证人这个保证合同如果不加上“不成立”，保证人有过失，保证人承担责任之后能向债务人追偿吗？你显然不能追偿。我不知道大家考虑过这样一个问题没有，所以说保证人的责任根据从哪来？第31条的说法包括我们《民法典》第388条规定，从民法基本概念角度看，是有问题的吧？主合同无效、保证合同也无效，为什么保证合同无效？保证合同是一个独立的合同，它符合法律规定，没有违反任何法律规定，只是因为主合同无效了，保证合同就失去了担保的意义就无效吗？第388条就是对咱们基本概念的冲击，所以我觉得我们在教学中对类似问题真的需要仔细考虑，尤其咱们这些年轻人，不能学《民法典》和这个司法解释的规定，刚才有个老师说我们《民法典》没有几条是准确的，我比较同意这个，可可你回应一下这个问题，没有对话、各说各的不好，回应一下。
金可可
我赞同李老师的观点。
刘保玉
我想要说的是，大家讨论的第31条这个规定本身想要解决的问题是：如果保证合同有效，保证人在保证期间内承担责任，债权人未在该期间内主张权利的，它就全部免责。而如果保证无效，有赔偿责任，如果不受保证期间的限制，保证人依然要承担责任，这样的话无效保证中保证人承担的责任的后果，可能比有效保证时还要重，最高法院的同志认为这样不合适，所以对无效保证中债权人要求保证人承担赔偿责任，也应当在原来约定的或者法律规定的保证期间内主张。永军教授刚才提到的保证不成立，保证人承担缔约过失责任，保证人承担缔约过失责任后还有没有向债务人的追偿权问题？我认为，这个问题的处理还要考虑到，保证人他是为什么为债务人提供保证，通常总是有一定的关系，如果没有一定的关系那另当别论。保证人哪怕承担了三分之一的缔约过失责任，依然可以减少债务人本身的债务，而如果不能追偿的话，那债务人本人就可能有不当得利，所以要考虑到保证这种特殊关系来理解这个追偿权的问题。第32条的规定，大家没有提到，关于法院应主动审查保证期间的问题。在我们以前的著作、教材和文章里，大家通常认为保证期间经过是保证人的抗辩事由之一，而现在说法院主动依职权审查，是不是妥当？有待讨论。司法解释中的本条规定，是针对实践中出现的情况，一审中，保证人因为不懂法律，没有请律师等等，不懂保证期间的规定，在债权人主张权利的保证期间实际已经超过的情况下，也没有提出抗辩主张，法院判决保证人承担责任。但在二审中，请了律师，单独就保证期间已过、不该让我承担责任为由上诉。这种情况下，法院该不该改判？仲裁中，也会遇到这个问题，如果保证人没提保证期间已过的抗辩，仲裁庭怎么裁？所以加了这么一个主动审查。但是之前的会议讨论中，大家都认为，这个问题毕竟和这个保证人的抗辩权有关，法院完全主动的依职权审查未必妥当，所以我们在人民大学讨论的时候很多人提出来，保证人没有提出保证期间已过的抗辩的，人民法院应当予以释明，用释明的方式来解决，大家都认为更好，这样也使得这个保证期间在性质和规则适用上既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间。这是一个很巧妙的解决方案。
张家勇
大家说到这个第31条，我的意见是和李永军老师是不一样的。对于担保合同的无效，它所承担的缔约过失责任事实上和担保责任具有类似性，也是为他人承担责任，因此不存在所谓为自己的行为承担责任的问题，理由不同而已。在这个问题上，我们一直以来的理论和司法解释都是说在承担这个无效担保合同的责任之后，那么他（保证人）仍然可以追偿，因为仍然是为他人承担责任问题。如果说对于这个前提成立了，目前来讲，为他人承担的责任，尽管它不是担保责任，但事实上和担保责任的功能相同。那么从功能主义的角度来看，这个时候你不给它以限制，这个时候变成人的责任，似乎和保证这个保证期间和保证债务诉讼时效的双重限制立场，并不完全相符。第31条的这样一个解释加上一个保证限额的这个限制，应当说在某种意义上，还是贯彻了目前的功能主义的进路。但是它有一个问题，保证期间这个保证期间到底实行什么期间呢？所以说这个保证期间，由于它是保证合同也就无效了，能不能够像其他人一样说保证期间的约定条款独立有效或者是别的什么东西，所以这个保证这一条要规定的话，还欠缺一个内容，就是保证期间本身的确定问题。这一步走的比较大，我目前是不反对这个第31条的规定，但是这条的内容我个人认为是不完全，这是第一个问题。
第二个问题，第32条人民法院的这一个所谓的这个保证期间已经证明了事实的审查问题，他作为一个抗辩事实来进行职权审查是可以的，但是现在是一个法律的义务，就是应当依职权进行审查。必须进行这样一个方面才会感觉到这个要求过强，和诉讼的当事人主义确实存在潜在冲突，所以是否可以加一个释明呢？也可以吧，加一个释明把这个弱化了。也可变一种表述方式，也就是说如果涉及到这一个保证期间已经届满，法院可以依职权进行处理或者裁判，这样的表述也是可以的。不加释明，释明太程序化了，直接说法院可以查明，这个保证期间已经查明了事实之后就可以作裁判。好，谢谢。
李永军
我觉得这个非常好，终于有人回应了，刚才家勇和保玉老师都认为第31条所规定的是清偿他人债务这个概念。我想咱们还要明确一下。这个地方我说了保证人承担的缔约过失是自己的过失导致的责任，这不是给别人偿债，债权跟他都没关系，你是自己的过失，不是债务人的过失导致的责任，这个要搞清楚，保证人因自己的过失导致的责任，这个不见得一定跟债务人承担的责任是一致的，我希望这个这个保玉老师跟家勇老师，对我这个问题，你们在概念上一定要想清楚，如果说他真的是承担了非因自己过失导致的缔约过失责任，那个我是同意你们俩的，但这个地方我觉得是因为自己的过失导致的责任，不见得跟债务人的债务或责任是重合的，我是想说这个问题啊。
金可可
我刚才听家勇发言之后，想做一个补充。我是非常赞同李永军老师的观点，本条所称保证人的赔偿责任确实是缔约过失，是保证人因自己缔约上过错所负的责任，性质上是自己责任。上面好像有观点认为，无效时的赔偿责任，若不适用保证期间，就会导致保证人在保证无效时的地位劣于有效时的保证责任，我觉得不应做这样的比较，为什么呢？这二者性质完全不一样，一是缔约过失，一是保证，在其他方面有区别，做这样的轻重比较，可能不妥当。如果归谬一下，比如保证人把债权人打了，债权人可以要求保证人赔偿，这种赔偿责任要不要适用保证期间呢？我就补充这么一点。
刘保玉
刚才提到，如果是债务人能够清偿的债务，保证人仍要承担缔约过失责任，那么债权人有可能得到大于债权额的清偿，这也不符合保证的原有的旨趣。刚才可可讲的保证人把债权人打了，债权人向保证人主张赔偿，那是个损害赔偿的问题，不是保证之债的问题。再有，法院是不是应当主动审查保证期间，如果不规定应当依职权主动审查，那就会导致有的判决支持，有的不支持，导致司法裁判不一。所以用释明的方式解决更为合适，释明后你保证人还没提保证期间已经届满的抗辩，那对不起，你要承担责任，而且你上诉也不会再支持，就是使规则更统一了。我就说到这儿，谢谢。
张家勇
本来我不想再加入讨论，第31条刚刚因为涉及到这个概念适用问题，我感觉到李老师和可可老师是典型的概念法思维，不应该是以缔约过失这一概念的简单定性去推断结论，这个保证合同或者说担保合同无效之后，我们关键看它造成的损失是什么，因为（债权人）他的损失是他主合同放贷之后产生的损失，所以这个来讲为什么我把它定性为其他人（而非保证人）的损失，就在这个道理，这个司法实践都是这么做的。内容已经确定之后，再去分析缔约过失责任，就说他是为自己承担责任，这个与司法实践和这个理论上的这个说法，他都是不相吻合的，缔约过失之后你关键要考虑啥？（债权人的）损失或损害是什么？这是分析问题的核心，其他的我就不再说了，就这一个补充。
以上部分是上篇，还有下篇，未完待续
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责任编辑 | 邓秋蓉
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